同性婚を難しくしている考え方、その原因は○○に
（タイトル）
同性婚を難しくしている考え方、その原因は○○に
みなさんこんにちは。いつも元気にダメしてます。じゃがりこ廃人という者です。なんだか、やる気が湧いてきたので文章をせっせと書いていました。
同じ生きづらさを抱えている（であろう、そうでなければすみません。）LGBTの問題について、ちょこちょこ書いています。もともと、大学時代に法律を専攻していて、こうした問題が詳しく書きやすいというのもあったのと、LGBTについて、気になっていたことから書いてみようかなと思い至りました。
もしかしたら、LGBTの方々には憲法２４条の問題は既知の事実かもしれませんし、そうではない新たな知識なのかもしれません。しかしながら、恐らくLGBTでは無い方にはさすがにこうした知識は無いかなぁと感じているので今回ブログにてアップさせていただきました。
LGBTでもそうでなくても、読んでもらいたいなぁ～という気持ちです。
今回は「憲法」とりわけ、「婚姻の自由」という人権を保障する規定である２４条について記述させていただいています。同性婚を難しくしている考え方、その根源は「憲法」にあります。（タイトルの○○は、憲法っていうコトです。）法律学が分からない人にもなるべく伝わるように工夫していますが、分かりにくい点があれば申し訳ございません。
目次を見るとけっこうゴリゴリしてそうだなぁと感じるかもしれませんが…。
それでは、何卒宜しくお願い致します。
～目次～
・２４条の条文について、同性婚否定説
・２４条が制定されるまでのいきさつ（趣旨）
・同性婚許容説
婚姻とは、ある２人で、社会的に認められた結合体を作り、経済的な協力体制を営む事という風に説明できます。そして、憲法の上で「婚姻の自由」という人権が保証されています。
婚姻の自由が保障されている……ということは、どういうことかとういうと、一般の人々の（私人の）婚姻について国は原則としては干渉を行う事が出来ず、各人がその自由な意思で結婚について選択することが出来る、という事を意味します。
もともと憲法ってそういう性質の法律なんです。国と国民に対する権利や義務について定めた一番ベーシックな法典が憲法です。
国が国民に対して保証しないといけない権利や義務、あるいは国民が国に対して負う義務や国家の運営について定めたルールなのです。
だから、「婚姻」という権利についても国が不当に干渉を行ってはいけませんし、その自由を保障しなければなりません。
それはつまり、婚姻について一人一人が自由な選択をする事が出来るという事を意味するので、特定の人を婚姻の相手に指定するとか、婚姻をすること自体を禁止するとか、婚姻をしない事を禁止することを国が一般人（私人）に行う事は、国は本来行ってはいけません。そうでなければ、婚姻の自由を保障しているとはいえないのです。
しかしながら、同性婚は今のところ、憲法上認められていません。政府の憲法解釈上では同性婚は認められていないのです。最大の根拠は、憲法２４条です。
憲法２４条は次のように規定されています。
第24条 婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。
２ 配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。
お読みいただければ、「婚姻」は「両性の合意のみに基づいて」成立する、ということがとりあえずは条文上で表示されている事が分かります。
直感的にこの条文を読むと、確かに憲法は「婚姻」について、その自由を認めてはいますが、「婚姻」のその中身には同性婚は含まれていない、という考え方をせざるを得ないように思います。
何故なら、（少なくとも条文上は）「婚姻」は「両性の合意に基づいて」成立するからです。ここでいう、両性とは男と女のつがい・組み合わせの事を指しているのでしょう。従って、同性同士の婚姻に基づいていればそれは「婚姻」とはいえず、だから「同性婚の自由」を保障しなくても「婚姻の自由」を保障していない事にはならない。
故に、同性婚の自由を保障していない事は憲法の趣旨に適合しているのである。（２４条に違反していない）という見方が今のところの政府の解釈であります。（後からまた、触れますが同性婚否定説という考え方です。）
これが、行政機関の考え方です。現に市役所に同性婚の婚姻届を提出をしても受理してくれないのはこういう考え方が根幹にある事が理由です。
市役所内部の事務処理等も法律・内部規則及び通達に基づいて行われます。こうした法律・内部規則及び通達は憲法の趣旨によって作成されてまいりますので、どうしても同性婚を市役所で認める事は出来ないのですね。
- 裁判所の見解
裁判所も、同様の考え方を採用しているようです。まだ最高裁判所レベルの判決は無いのですが、下位裁判所レベルでは同性婚について、伝統的な否定的見解を示しています。
伝統的な、婚姻の定義…つまり、男女による社会的な結合関係の形成こそが婚姻である、という事です。少し難しいですが過去に関連する裁判例があります。
エメリタ事件という事件が過去に起きました。フィリピン人の男性が性を詐称し日本国内に不法入国、その後に日本国内の男性と婚姻をし、役場へ婚姻届を提出した事例でした。婚姻の効力だけが問題となった裁判例ではありませんが、過去の佐賀家庭裁判所の判決においても、こうした裁判所の婚姻に対する考え方が伺えます。
エメリタ事件・判示（一部）
「申立人Ａの本国法である日本法によれば、男性同士ないし女性同士の同性婚は、男女間における婚姻的共同生活に入る意思、すなわち婚姻意思を欠く無効なものと解すべき…」
あくまで下位裁判所レベルの判決に留まってはいるものの、こうした考え方は未だに根強い模様です。婚姻意思を欠く、無効なもの…という表現を判示において示しています。
そもそも婚姻は異性婚を前提としているから、同性婚は婚姻とは認められないし、初めから婚姻として効力を持っていない」という事を言いたいのだと解釈できます。
もう一度、同性婚についての条文を記載しておきます。
第24条 婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。
２ 配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。
さて、実は少し先ほどの説明からすれば変な話化もしれないのですが、この条文、同性婚を否定する根拠にも使えるのですが、同性婚を肯定する根拠にも使えます。一見すれば、同性婚を否定する根拠としてしか使えなさそうですが、学問的な考え方として肯定する見方はキチンとあります。（政府・裁判所は同性婚を肯定する憲法への見方はしていませんが……。）条文の解釈次第で、同性婚の自由って導き出せえます。
・同性婚否定説（通説）
「婚姻とは両性の合意に基づいて成立するものだから、異性婚を前提としている日本においては同性婚は婚姻ではない。」という考え方を政府・裁判所（あくまで下位裁判所レベルですが）は一貫して行っています。こうした条文上を形式的に考えていくみかたが今の日本では強いです。行政実務や現状・学者間で通用している考え方はこちらです。前半に述べた考え方が同性婚否定説にそのまま対応します。
・同性婚肯定説（有力説）
しかしながら、憲法は、こうした同性婚を否定する考え方の根拠にもなりうる一方、同性婚を肯定する根拠にもなりえます。
法律の条文は、「解釈」によって意味内容が変わります。同性婚否定説は憲法２４条を素直に読んでいく、という解釈の仕方を採用していますが同性婚肯定説ではまた別の解釈の方法を採っていく、という事になります。
こうした「解釈の変更」には改憲手続きは伴いません。つまり、実質的に同性婚の自由を認められるように憲法２４条の意味内容を変化させつつ、厳しい改憲手続きを踏まなくてよいという事です。日本の憲法は改正手続きが厳しい（硬性憲法）ので解釈改憲であれば、比較的流動的に同性婚容認への転換は可能になってきます。（国が重い腰をあげれば…という話は勿論あるのですが。）
まず、注目すべきは憲法２４条において、同性婚は直接的な禁止がされているわけではない、という事です。「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し」と書いてあるだけです。
憲法に直接「同性婚、ダメです。」という旨の文言が書かれていれば同性婚の自由を導き出すことはいよいよ困難になってきますが、そうではありません。これが同性婚肯定説の発想の足掛かりになってきます。
次に考えるべきことは「婚姻は、両性の合意のみに基づいて成立し」という文言がどういう背景を持って制定されてきたのか？という事です。
仮に、「両性の合意のみに基づいて」という文言が「同性婚の禁止」を意図して設定されているのならば、同性婚の禁止、という趣旨が憲法２４条から読み取る事はできます。
しかしながら、この「両性の合意のみに基づいて」という文言はそうではない別の意図を経て設定されています。特別な同性婚の禁止の意図は無いとも言えます。
「両性の合意のみに基づいて」というこの条文はかつての明治憲法の時代の結婚観を反省していることから作られています。
いわゆる明治憲法下では男尊女卑思考が社会全体において通用していたので、婚姻関係においても男性と女性とのパワーバランスは偏っていました。
夫が亡くなった時の法定相続権が妻には無かったり、政治活動の自由にも制限がありました。また、婚姻している女性は売買や賃貸借等の契約を夫の許可を得なければ出来ないような状態でした。法律的にはもはや無能力者のような扱いと散々なものです。
そんな時代ですから、婚姻についても女性が配偶者について各自検討をしていく、という事がしづらいような状況であった事は想像に難くありませんし、実際にそうであったようです。
だからこそ、「両性の合意に基づいて婚姻を成立する」、つまり両性が平等な立場で婚姻関係を形成していくことを意図しているのですが、そうなればこの文言から読み取れる趣旨は同性婚の禁止ではなく「配偶者間の平等」です。したがって、この「両性」という文言は異性婚が主流であったことから形式的に設定された文言であるにすぎないし、配偶者間の平等が本来的な趣旨である。この条文は同性婚を禁止する趣旨を持ったものではないから同性婚の自由を導く事は可能である。という風に考えることが出来ます。こうした考え方を（同性婚肯定説）といいます。
- 最後ちょこちょこと…
個人的にはこうした２４条の解釈論についてある程度勉強をしていたのでどうにもこれは違憲状態ではないのか？という事は感じていました。しかし、どうにも、行政は腰を上げて動いてくれそうかと言われると、個人的には懐疑的だったりします……。
現実的に同性婚の自由が認められるとしたら具体的な同性婚の効力を行う裁判が起きて、最高裁判所の憲法判断次第ではないか……。と個人的には感じています。
先に述べた裁判例もあくまで下位裁判所レベルにすぎませんし、違憲判決が下れば国としても法整備を行わなければいけなくなります。
違憲判決が出る、という事はざっくり言えば「行政から国民に対する不当な権利侵害があって、それを公的な機関である裁判所から判断された。」という事になります。そうなれば流石に国も動き出さなければいけないでしょう。そんな状態を維持する事は国としても許されません。同性婚の自由を保障するために民法や戸籍法等の改正もされるでしょうし、婚姻届出を受け付ける事務内容の処理の仕方にも変化が出てくるでしょう。
同性婚の自由が直接的に問題となる事件が起これば２４条の解釈論が争点の一つになるかと思われます。今の同性婚の現状を考える上では外せない条文ですし、それを書いてみてはどうだろうか。という事で記述をさせて頂きました。
ご拝読、ありがとうございました。
